ACTUALIDAD LEGAL

1. Tratamiento del Trust en relación con el impuesto complementario de normalización.

La DIAN, mediante el oficio 034071, resolvió dudas acerca del tratamiento tributario de los Trust en relación con el impuesto complementario de normalización tributaria.

La figura del Trust se refiere a  “las relaciones jurídicas creadas por acto inter vivos o mortis causa - por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o con un fin determinado.”. De la definición anterior, se puede concluir que la figura de la fiducia consagrada en el ordenamiento colombiano y el trust utilizado en otros países son similares.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la administración de impuestos, en el oficio referenciado, que la legislación tributaria colombiana ha determinado que, para efectos del impuesto de normalización tributaria, los derechos en un trust se asimilan a derechos fiduciarios poseídos en Colombia. Al efecto, indica que el artículo 261-1 del Estatuto Tributario (ET) establece que el valor patrimonial de los derechos fiduciarios se determina de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del ET, el cual dispone a su vez, que los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo, es decir, para el presente caso, los bienes aportados al trust.

En consecuencia, a fin de definir el valor por el cual se deben declarar los derechos en el trust, es necesario determinar el costo fiscal de los activos aportados al mismo. Por su parte, para determinar el costo fiscal de cada uno de los activos aportados, se debe recurrir a lo establecido en el Estatuto Tributario para estos efectos. En conclusión, teniendo claridad sobre el activo aportado al trust, se determinará su costo fiscal según lo establecido en la normatividad tributaria.

Para efectos del impuesto de normalización tributario, el contribuyente deberá declarar el valor patrimonial de los activos aportados al Trust, teniendo en cuenta el costo fiscal de cada uno de los bienes omitidos a 1 de enero de 2017.

Considerando que el plazo para liquidar y pagar este impuesto se venció en mayo de 2017, quienes decidieron acogerse a este beneficio es forma posterior, deben aplicar la tarifa del 13%, liquidando una sanción de extemporaneidad del 5% por cada mes de retardo, más los intereses de mora causados hasta la fecha de pago.

Respecto de la revocabilidad e irrevocabilidad del trust, señala la DIAN que cuando se trate de un trust revocable, el obligado a declararlo “será quien constituyó el trust, toda vez que los activos permanecen en el patrimonio de éste”, mientras que, en los trust irrevocables, el obligado a declarar será quien tenga su aprovechamiento económico. En este orden de ideas, habrá que observar en cada caso particular, quien tiene los derechos económicos, toda vez que podrá ser el constituyente, el aportante o un tercero designado.

 

2. Impuesto nacional al consumo de bolsas plásticas. (INCBP).

La DIAN, mediante oficio 023328, esclareció dudas relacionadas con el Impuesto Nacional al Consumo de Bolsas Plásticas, de la siguiente manera:

  1. El impuesto al consumo de bolsas plásticas está regulado en el artículo 512-15 de ET. Dicho impuesto se genera por la entrega, a cualquier título, de bolsas plásticas cuya finalidad sea cargar o llevar productos enajenados por los establecimientos de comercio. De acuerdo con lo anotado, no toda entrega de bolsa plástica generará el impuesto Nacional al Consumo de Bolsas Plásticas.
  2. El sujeto pasivo económico del impuesto, es decir, quien asume el pago de INCBP, son las personas naturales o jurídicas que reciban bolsas plásticas para transportar los productos adquiridos. En razón de los anterior, en la factura o el documento equivalente, debe constar el número de bolsas adquiridas y el valor del impuesto causado.
  3. Los responsables de cobrar, recaudar y de pagar el INCBP, son las personas naturales o jurídicas pertenecientes al régimen común, en consecuencia, las personas del régimen común que entreguen bolsas plásticas, a cualquier título, cuyo hecho generador sea el descrito antes, deberán presentar la respectiva declaración.
  4. Cada responsable determina en forma autónoma si la entrega de las bolsas plásticas se efectúa a título gratuito u oneroso. En el primer caso, la bolsa plástica deberá ser tenida como un costo o gasto de la operación, en cuyo caso, el responsable sólo deberá recaudar el INCBP, sin generar IVA. En el segundo caso, esto es, entrega a título oneroso, al momento de vender la bolsa, el responsable debe recaudar el INCBP y además el IVA que se genera por la venta de la bolsa plástica, toda vez que en este caso no lo tiene como un costo o gasto, sino como un inventario.
     

3. Sanción por inexactitud y Aplicación del Principio de favorabilidad.

El Consejo de Estado en sentencia 20125 del 8 de noviembre de 2017, magistrada ponente Stella Jeannette Carvajal Basto, dio aplicación al principio de favorabilidad, consagrado en el Estatuto Tributario Colombiano.

Señala el pronunciamiento referido que la sanción por inexactitud aplica cuando se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivo, impuestos descontables, utilización de datos o factores falsos, incompletos o desfigurados, entre otros, que tenga como consecuencia que se genere un mayor saldo a favor o un menor impuesto a cargo del contribuyente. En razón de lo anterior, cuando la DIAN compruebe que en una declaración se configura alguno de los supuestos mencionados, tiene la facultad de imponer una sanción por inexactitud.

Respecto de investigaciones en curso de la DIAN o procesos judiciales pendientes de fallo, establece la sentencia analizada que el operador jurídico debe dar aplicación al artículo 640 del Estatuto Tributario, por medio del cual se consagra el principio de favorabilidad, dando lugar a que la ley más favorable, aún cuando posterior, sea aplicable a las investigaciones y procesos en curso.

En razón de lo anterior, la Magistrada Ponente en su decisión consideró que al modificar la ley 1819 de 2016 la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del estatuto tributario, estableciendo una sanción más favorable, toda vez que disminuyó la sanción del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente, la disposición más favorable era aplicable al proceso de su conocimiento.

En consecuencia, el Consejo de Estado, determinó aplicar el principio de favorabilidad, anulando parcialmente la liquidación oficial de revisión, para que fuera ajustada de acuerdo con la reducción de la sanción en virtud del principio de favorabilidad antes explicado.

 

4. El gobierno reduce el universo de obligados a registrar bases de datos y hace una nueva ampliación del plazo

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 090 del 18 de enero de 2018, por virtud del cual reduce la obligación de registrar bases de datos a empresas que tengan activos totales superiores a 100.000 UVT, correspondientes a $3.315.600.000.

Adicionalmente, La inscripción de las bases de datos en el Registro Nacional de Bases de Datos se llevará a cabo en los siguientes plazos:

a) Los Responsables del Tratamiento, sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 610.000 Unidades de Valor Tributario (UVT) (correspondiente a $20.225.160.000), deberán realizar la referida inscripción a más tardar el treinta (30) de septiembre de 2018, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio;

b) Los Responsables del Tratamiento, sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 100.000 y hasta 610.000 Unidades de Valor Tributario (UVT) (entre $3.315.600.000 y $20.225.160.000) , deberán realizar la referida inscripción a más tardar el treinta (30) de noviembre de 2018, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio;

c) Los Responsables del Tratamiento, personas jurídicas de naturaleza pública, deberán realizar la referida inscripción a más tardar el treinta y uno (31) de enero de 2019, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Las bases de datos que se creen con posterioridad al vencimiento de los plazos referidos en los literales a), b) y c) del presente artículo, deberán inscribirse dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir de su creación.

No obstante lo anterior, las sociedades no obligadas a registrar las bases de datos, de ninguna manera se exoneran de cumplir con la normatividad en materia de protección de datos personales o habeas data, entre otras cosas, a implementar unas políticas de tratamiento de datos personales y a solicitar autorización para el tratamiento de los datos personales a sus titulares.

De esta manera, en virtud de la modificación del ámbito de aplicación, los Responsables del tratamiento que no resulten obligados a efectuar el registro de sus bases de datos en el RNBD, pero que ya realizaron este trámite, no estarán obligados a efectuar la actualización de que trata el artículo 2.2.2.26.3.3 del Decreto 1074 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del sector Comercio, Industria y Turismo y la información registrada no estará disponible para consulta.