ACTUALIDAD LEGAL

1. Comunicado DIAN: Facturas o contratos de pago de servicios en el exterior no son pruebas documentales suficientes.

La Dian recordó a los contribuyentes que el pago de servicios pactados con el exterior que no sean prestados o ejecutados realmente, utilizando contratos y facturas que no prueben la ejecución del servicio, por ser inexistentes, ficticios o fraudulentos, constituye una grave violación del régimen cambiario y tributario.

Todo lo anterior sin perjuicio de la comisión de los delitos asociados y tipificados en el Código Penal, entre los que se encuentran la falsedad de documento privado, el lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y concierto para delinquir.

En este sentido, la Dian señaló que quienes realicen estas operaciones cambiarias deberán conservar las pruebas fehacientes de la real prestación del servicio contratado con el exterior, según haya sido el tipo de servicio prestado y ejecutado en el país o en el exterior.

Tales pruebas pueden ser requeridas o verificadas por la administración tributaria dentro de los cinco años siguientes al pago o al reintegro de las divisas correspondientes al servicio adquirido o vendido al exterior.

Finalmente, la entidad indicó que la sanción que se impondrá a quien pague o reciba pagos de servicios en divisas contratados con el exterior sin que sean prestados o ejecutados realmente será del 100 % del valor pagado o recibido en pago, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones administrativas de tipo tributario y las sanciones penales que se desprendan de estos mismos hechos.

2. La Corte Suprema de Justicia determinó que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2017, Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona (Radicado: 73001-31-03-004-2011-00081-01)  estableció el monto sobre el cual debe hacerse el cálculo para establecer el valor de la cesantía comercial definida a favor del agente a la terminación del contrato de Agencia Comercial así:

El inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio establece que al terminarse el contrato de agencia comercial, el agenciado deberá pagarle al agente “una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

Para la determinación de este valor, la Corte precisó que jurisprudencialmente ha acogido el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí incluido el concepto de asignación bruta y no neta (el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación).

Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1323 del código de comercio (el cual dispone que el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia) con lo cual, se incluye implícitamente en la remuneración del agente, los gastos incurridos por este en la ejecución del contrato. De acuerdo con esto, los mencionados gastos deben ser incluidos en la base para el cálculo de la cesantía comercial.

Lo anterior, sin perjuicio de que se pacte algo diferente en el contrato o que se renuncie a dicha cesantía.

Esta posición se constata como una doctrina probable reiterada por la Corte en sus pronunciamientos, de acuerdo al artículo 4 de la ley 169 de 1896.

3. El Ministerio de Industria y Comercio  expidió el Decreto 1875 de 2017 Sobre la Ventanilla Única Empresarial para trámites que deben realizar las sociedades.

Este Decreto tiene como finalidad establecer las características de la Ventanilla Única Empresarial la cual será operada por las cámaras de comercio para racionalizar los trámites mercantiles, tributarios y de seguridad social de las empresas durante todas sus etapas, aunque, en un comienzo, solo será aplicable a dichos procesos en la etapa de apertura de las empresas del país.

Es así como de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1875 de 2017, antes del 30 de junio de 2018 las cámaras de comercio de todo el país deberán garantizar por lo menos que los actos de constitución y matrícula de las personas jurídicas y naturales puedan efectuarse 100 % por medios electrónicos.

4.  Empresarios podrán pagar impuestos con obras en zonas afectadas por el conflicto.

El Presidente de la República reglamentó la Ley 1819 de 2016 (Reforma Tributaria), incluyendo en esta reglamentación  la aplicación del mecanismo denominado  “obras por impuestos”, Mediante el cual las empresas que durante el período hayan tenido ingresos brutos iguales o superiores a 33.160 UVT (para este año $1.071 millones) paguen hasta el 50% del impuesto de renta en inversión directa para los municipios afectados por el conflicto armado.

El mecanismo de pago “Obras por Impuestos” opera a través de dos modalidades:

Modalidad 1. Si el aporte para el proyecto es hasta del 50% o menos del impuesto de renta y complementario a cargo en el respectivo periodo gravable, la obligación tributaria vinculada a “obras por impuestos” a través de un procedimiento previo, se extinguirá una vez le emitan al contribuyente o responsable del impuesto, el certificado de entrega de la obra totalmente construida y en disposición para su uso y/o funcionamiento junto con la conformidad de la debida satisfacción por parte del interventor.

Modalidad 2. Si la inversión supera el 50% del impuesto a cargo del respectivo periodo gravable, los recursos consignados en la fiducia de destino exclusivo a la construcción de la obra, podrán ser usados para el pago de hasta el 50% del impuesto sobre la renta a cargo liquidado en el año gravable. Este descuento podrá efectuarse en cuotas iguales durante un periodo de 10 años contados a partir del inicio de la ejecución del proyecto.

Para poder ser partícipe de estos beneficios, se debe registrar la iniciativa que se pretenda desarrollar, en la Agencia de Renovación del Territorio (ART), posteriormente se deberá presentar una solicitud, indicando el proyecto y la modalidad de pago, constituir una fiducia y depositar el valor de los impuestos y, finalmente, ejecutar y entregar la obra. También puede seleccionarse una obra previamente registrada en el banco de proyectos.

5. Aprobado el Proyecto de Acuerdo 109 de 2017 que modifica Estatuto Tributario de Medellín.

El Concejo de Medellín aprobó el proyecto de acuerdo que modifica a partir del mes de enero de 2018 el Estatuto Tributario Municipal. Actualmente se está a la espera de sanción por parte de la Alcaldía para comenzar su vigencia.

Los objetivos principales del proyecto se centraron en la búsqueda de mayor eficiencia del recaudo y fiscalización, creación de una herramienta efectiva para la generación de ingresos, unificar el cuerpo normativo actualizado y realizar una redistribución de cargas tributarias.

Entre los temas fundamentales del acuerdo está la modernización del Impuesto de Industria y Comercio, mediante la variación de tarifas y la forma de recaudo, para lo cual se determinó lo siguiente:

  • Se define sujeción pasiva de consorcios, Uniones Temporales y Patrimonios Autónomos.
  • Se unifica tarifa de retención al 2x1000.
  • Se suspende el anticipo de construcción (fortalecimiento de fiscalización). Anteriormente - debían dar el 50% de la obra como anticipo. Sujeto a reglamentación.
  • Se establece un marco normativo para las actividades económicas desarrolladas a través de la Economía Digital: Modelo de Streaming (Netflix); Procesamiento y almacenamiento de datos (I-Cloud); Economía colaborativa (UBER); Comercialización (Amazon). Se establece la tarifa más baja (3x1000) para fomentar la formalización.
  • Se grava explotación áreas comunes de la propiedad horizontal comercial.
  • Disminución de 22 tarifas con la finalidad de incentivar la economía naranja, la economía digital, el sector ambiental y la construcción de parqueaderos soterrados y en altura.

En la discusión del Proyecto en Concejo se logró eliminar el gravamen de impuesto de industria y comercio para profesiones liberales, propuesta que había sido presentada por la administración municipal y era un punto crítico en el debate.

Habrá beneficios por pronto pago de algunos impuestos y descuentos por compensación en medio ambiente y aportes a la movilidad.

La nueva normativa también creará la figura del Defensor al Contribuyente, con la que se pretende garantizar transparencia y mediación entre la Alcaldía y los ciudadanos.

6. El aviso de privacidad de datos personales debe ser difundido a través de cualquier tecnología que permita que pueda estar disponible para posterior consulta.

Mediante Concepto No.1734462, la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso que el aviso de privacidad de datos personales creado por la ley 1581 de 2012, tiene como objeto que el responsable del tratamiento informe al titular de los datos personales sobre las políticas de tratamiento de la información que se tienen para la recolección de los datos, la forma en que se puede acceder a estas y la finalidad que el tratamiento implica, este aviso debe ser difundido para conocimiento general, lo que puede realizarse a través de documentos, verbalmente, utilizando medios electrónicos  o cualquier otra tecnología que permita cumplir con los siguientes requisitos:

  1. La información debe ser accesible para su posterior consulta (disponibilidad).
  2. El documento debe ser conservado en el formato en que se generó inicialmente o en formatos que permitan demostrar que se reproduce con exactitud la información (requisito de integridad)
  3. Que se conserve en el documento o medio electrónico la información que permita determinar el origen y la fecha y hora en la que fue producido el documento (requisitos de evidencia digital para medios electrónicos Ley 577 de 199)

7.     SABIAS QUE…

Acciones Fantasmas (Phantom Shares)

Un Plan de Acciones Fantasma es un sistema de incentivos para los empleados de una compañía basados en la valorización de acciones teóricas. Su finalidad es incentivar a los empleados, captar talento y motivar el equipo de trabajo.

La compañía entrega a los beneficiarios acciones fantasma, cuyo valor teórico puede ser equivalente al de las verdaderas acciones de la sociedad, y se puede pactar que llegada una fecha, el beneficiario percibirá el monto de valorización de sus acciones (tal y como se valorizan las acciones de los verdaderos accionistas).La compañía puede entregar directamente las acciones a los beneficiarios, o condicionar su entrega al cumplimiento de determinadas condiciones como lo son la permanencia durante un periodo en la compañía o el cumplimiento de determinados objetivos.

Al llegar la fecha de ejercicio de las acciones fantasma (que puede o no coincidir con la fecha de ejercicio de la sociedad), los beneficiarios podrían percibir un bono en dinero el cual corresponde a la repartición de un dividendo teórico correspondiente a las acciones fantasmas de una forma equivalente al reparto del dividendo ordinario para los accionistas reales.

Estos sistemas son adecuados para nuevas empresas  (cuyo principal activo suelen ser sus empleados, a quienes se pretende fidelizar mediante la entrega de este tipo de acciones) o empresas familiares (en las que con frecuencia se trata de evitar la entrada de socios ajenos a la familia).

Ventajas:

  • Fidelizan empleados estratégicos y enlazan los intereses del empleado con los de la sociedad. 
  • El beneficiario de las acciones no se convierte en socio de la compañía, aunque disfruta su principal de sus derechos económicos.
  • No hay dilución para los socios existentes o futuros ni se divide la distribución del capital lo que facilita la gestión de la sociedad, manteniendo el atractivo para los inversores.
  • Al tratarse de una figura atípica, su forma resulta muy flexible y se puede diseñar de muchas maneras.

La creación de estas acciones se realiza por medio de un contrato o documento privado donde se establece el número y valor de las acciones a entregar  y las condiciones básicas de estas acciones. El empleado "vende" sus acciones al momento de retirarse de la compañía. Las Acciones se pueden vincular a que la compañía alcance unos determinados resultados, hitos económicos o de valoración, que se venda o se repartan dividendos, que se alcance una antigüedad o permanencia, etc.

Los valores percibidos por el empleado por estas acciones fantasma, no es un pago que se efectúe en retribución a la labor que realiza el empleado, por lo que no se considera un pago constitutivo de salario, ni remunera directamente el servicio prestado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo.

Las sumas recibidas por los empleados por concepto de estas acciones  son consideradas en materia tributaria como un ingreso constitutivo de renta de acuerdo al artículo 26 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 103 del Estatuto Tributario.

Para la empresa la entrega de estas sumas de dinero son consideradas en materia tributaria como un gasto por concepto de pagos laborales, que podrán ser un gasto descontable para la sociedad si cumple los requisitos establecidos en los artículos 105, 107 y 107-1 del Estatuto Tributario.