ACTUALIDAD LEGAL

1. Las Criptomonedas en Colombia no tienen poder liberatorio: Los deudores no pueden imponer a su acreedor la aceptación a título de pago.

El Banco de la República, en concepto 21114 del 05 de octubre de 2017, determinó que, en Colombia las criptomonedas no han sido reconocidas por ninguna autoridad monetaria ni por el legislador, como una moneda, razón por la cual no pueden ser consideradas como activos equivalentes en moneda de curso legal, careciendo de poder liberatorio ilimitado para la extinción de las obligaciones.

El poder liberatorio de la moneda es “la facultad que la ley asigna a ciertas especies monetarias en virtud de la cual el deudor puede imponer a su acreedor, aun por la fuerza compulsiva de las leyes, su aceptación a título de pago. El poder liberatorio es absoluto o restringido. Es absoluto, pleno o ilimitado, cuando el acreedor está obligado a recibir el total de su crédito en una determinada especie monetaria, y es relativo, restringido o limitado, cuando el acreedor sólo está obligado a recibir una parte de lo que se le debe en una determinada moneda. En Colombia actualmente tienen poder liberatorio pleno los billetes nacionales y los del Banco de la República y poder liberatorio restringido las monedas de plata, de níquel y de cobre.”

Teniendo en cuenta lo anterior, a la fecha, ninguna criptomoneda ha sido reconocida por el régimen cambiario colombiano como una divisa o moneda legal en curso, toda vez que no han sido respaldadas por  el banco central, por lo tanto, no es válido el uso de criptomonedas como medio de cumplimiento de las operaciones de cambio reguladas por la Circular Externa No. 08 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Banco de la República

2. En el derecho tributario sancionatario no puede haber sanción sin culpa:  El hecho de no presentar una declaración no siempre genera sanción.

El Consejo de Estado, en sentencia 20849 del 25 de octubre de 2017, determinó que no siempre que los administrados incumplan uno de sus deberes ante la administración tributaria estarán obligados a pagar una sanción por el incumplimiento.

Ante el incumplimiento de un deber, los contribuyentes pueden ser exonerados de sanción cuando demuestren que el incumplimiento se debió a un hecho de fuerza mayor o de caso fortuito, o que, a pesar de que el hecho sancionable se tipificó, no es posible imponer una sanción al administrado, toda vez que no se presentó ningún daño al fisco.

Para el caso objeto de análisis, decidido por el Consejo de Estado, un contribuyente presentó la declaración de renta de manera virtual, sin embargo, el sistema de la Dían al parecer presentó una falla técnica, dando lugar a que no se arrojara el número de control automático. Considerando lo anterior,  el contribuyente, contacto diferentes funcionarios de la DIAN a fin de  lograr la solución de los inconvenientes técnicos, imprimiendo finalmente la declaración definitiva sin número de control automático, y utilizando esta para efectuar el pago oportuno de la retención. Para la Administración de Impuesto, la presentación de la declaración sin número de control automático implica la no presentación de la declaración, dando lugar a que requiriera y finalmente sancionara al contribuyente.

A juicio de la Sala, el contribuyente logró demostrar durante el desarrollo del proceso contencioso, que no obstante no haber presentado la declaración de retención con número de control automático, actuó con toda la debida diligencia y cuidado que el caso exigía, realizando todos los actos y conductas requeridos con miras a presentar la declaración de retención en la fuente en cumplimiento de la normatividad tributaria, y finalmente efectuando el pago oportuno de la misma. En este orden de ideas, determina el Consejo de Estado  que la presentación de la declaración sin las condiciones requeridas por la ley no fue imputable al contribuyente, y considerando que se efectuó el pago oportuno de su obligación, no se generó un daño para el fisco. Razones suficientemente válidas, a criterio del Consejo de Estado, para fallar a favor de contribuyente y levantar la sanción.

A este respecto, se expresó el Consejo de Estado, así:

“(…) Aunque según la Corte Constitucional (Sentencia C-160 de 1998), en principio es dable inferir que actúa de manera negligente quien omite el deber de declarar, se deben analizar los hechos del caso a efectos de establecer si dicha omisión ocurrió porque la operación se hizo deliberadamente o por culpa,

El principio de culpabilidad, en estos casos, supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias.

En el caso concreto existen pruebas que dan cuenta de que la parte actora hizo actos tendientes a cumplir, conforme a la ley, la obligación tributaria, y que acudió a la propia DIAN para que le ayudara a cumplir la obligación que, finalmente fue satisfecha, en lo sustancial, mediante el pago de las retenciones causadas en el cuarto período del año 2003.

Aunque es un hecho cierto que la obligación formal de declarar no se cumplió; para la Sala, no hay pruebas que permitan imputar ese hecho a la parte actora, ni pruebas que le permitan inferir que la demandante actuó de manera temeraria con la intención dolosa o culposa de causar un daño al erario.(…)”. (Subrayas y negrita fuera de texto)

Consejo de Estado

3. Carecen de efecto las disposiciones estatutarias que impongan un método para la valoración de las acciones, determinación del precio de la oferta y la forma de pago en las Sociedades Anónimas.  

La Superintendencia de Sociedades, mediante el oficio 220-227203 del 17 de octubre de 2017, determinó que son válidas las estipulaciones estatutarias en las que se determinen las condiciones para el ejercicio del derecho preferencia, que estén relacionadas con los plazos, procedimientos o circunstancias que deben satisfacer los accionistas para proceder a enajenar las acciones, sin embargo señala que no son válidas las estipulaciones que hagan referencia al precio y formas de pago, pues estas últimas deben ser acordadas por los interesados, o por los peritos que sean nombrados.

Según la Superintendencia de Sociedades, la aceptación de  estipulaciones estatutarias que determinen la metodología para fijar el precio de las acciones, forma de pago, o que terceros distintos de los peritos determinen  estos aspectos, viola el artículo 407 del Código de Comercio, que establece que el precio y las condiciones de pago deben ser determinadas, en caso de no acuerdo, por peritos.

En razón de lo anterior, las estipulaciones estatutarias que tengan como propósito imponer una metodología para determinar el valor de las acciones, la forma de pago y la determinación del precio de la oferta, en concepto de la Superintendencia de Sociedades, no tienen efecto. Lo antes mencionado ha sido definido para el caso de venta de acciones en sociedades anónimas, sin que se haya hecho referencia a esta situación en las sociedades por acciones simplificadas.

Superintendencia de Sociedades

4.  Es viable la prenda sobre cuotas sociales de la misma sociedad para garantizar obligaciones del socio con la sociedad.

La Superintendencia de Sociedades, mediante el oficio 220-206012, modificó su doctrina según la cual las obligaciones que tenían los accionistas con la sociedad no podían ser garantizadas con las acciones de la misma sociedad, argumentando que la ley 1676 de 2013, ley de Garantías Mobiliarias, determina que, dentro de los bienes con los cuales se permite garantizar las obligaciones, están las acciones.

Para la Superintendencia de Sociedades, en el asunto objeto de revisión, se debe acudir al principio general de derecho, según el cual, lo que no está prohibido, está permitido, y por tanto, si bien el artículo 396 del Código de Comercio regula los requisitos imperativos para que opere la readquisición de acciones, el mismo no prohíbe de manera expresa, ni contempla regla alguna referida concretamente a la prenda de acciones. Para esta entidad, negar la posibilidad de garantizar un crédito con acciones de la misma sociedad significa extender los efectos de las normas imperativas de la readquisición de acciones, a una situación no contemplada por la propia ley.  

Así mismo, determina que en los casos en los que un accionista no cumpla sus obligaciones respecto de la sociedad y está tenga que ejecutar la garantía, es un caso excepcional que no se encuentra dentro del supuesto de la readquisición de acciones, razón por la cual, no es posible que la sociedad se pague con sus propias acciones ni le es dable al accionista deudor que se le reciban la acciones para el pago de la deuda.  

Superintendencia de Sociedades